Agujeros negros del IVA

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La reciente caída del gigante turístico Thomas Cook (TC) ha traído consigo un evidente contratiempo de índole tributaria para no pocas empresas de Balears. Más allá de las incuantificables pérdidas (de toda clase y naturaleza) generadas por la insolvencia del referido operador, lo cierto es que una de las cuestiones que ha suscitado mayor controversia tiene que ver con la aparente imposibilidad de recuperar el IVA por parte de los establecimientos afectados.

En efecto, los empresarios que emitieron facturas con IVA al grupo TC han topado con un obstáculo normativo a la hora de rectificar las cuotas impositivas que previamente habían ingresado en el Erario Público.

El artículo 80 de la Ley del IVA permite modificar la base imponible (esto es, recuperar el impuesto) en los supuestos de concursos de acreedores y créditos incobrables.
El problema radica en que la citada disposición señala, asimismo, que no procederá dicha modificación cuando el deudor no esté establecido en el territorio de aplicación del impuesto.

Pues bien, a pesar de que TC cuenta con abundantes medios materiales y humanos en nuestra comunidad, dicha excepción ha sido invocada desde determinadas instituciones (entre ellas, la secretaría de Estado de Turismo) para negar de plano la posibilidad de que los afectados puedan recuperar el IVA de las facturas impagadas por las sociedades extranjeras del grupo empresarial británico.

Este restrictivo criterio, además de resultar algo apresurado, se compadece mal con la configuración comunitaria del IVA, por los siguientes motivos:

1. Porque, aun asumiendo que no existiera establecimiento permanente de TC en España, la restricción contenida en la normativa nacional no parece tener plena cobertura en la Directiva 2006/112/CE.

2. Porque, como ha tenido ocasión de confirmar el TJUE en reiterados pronunciamientos, los estados miembros no pueden excluir cualquier reducción de la base imponible del IVA sin justificación (entre otras, STJUE de 8 de mayo de 2019, asunto C‑127/18 y STJUE de 23 de noviembre de 2017, asunto C‑246/16).

Conviene recordar que el IVA es el paradigma de la armonización fiscal comunitaria, cuyo fundamento encuentra respaldo en el artículo 113 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Con todo, existe un concepto que no pasa inadvertido para ningún empresario (sea o no del sector turístico): el IVA se erige como un verdadero impuesto sobre el consumo, que, en ningún caso, puede suponer un coste para las empresas, que simplemente actúan como sujetos pasivos a efectos de facilitar la recaudación.

Trasladar la carga tributaria del impuesto al empresario (ya sea en este caso concreto o en cualquier otro) no solo supone laminar el principio de neutralidad fiscal del IVA sino también generar distorsiones en la competencia empresarial.

Y es que, como ya apuntó en su día el garante del interés general comunitario, “cuando la normativa fiscal influye sobre las decisiones relativas al lugar apropiado para comprar o vender mercancías y servicios, la neutralidad económica del IVA deja de estar garantizada y el funcionamiento del mercado único resulta gravemente perjudicado”.

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